Kiedy nie jest wymagany przetarg
Wszelkie zamówienia publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych muszą być udzielane przez zamawiających przy zastosowaniu przepisów ustawy, z wyjątkiem tych, które podlegają wyłączeniu na podstawie art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nowelizacja tej ustawy z dnia 11 maja 2007 r. podwyższyła próg z 6 tys. euro do 14 tys. euro, powyżej którego zamawiający zobowiązany jest do stosowania jej przepisów. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14 tys. euro. 

Jak powinny być wydatkowane środki publiczne
Zważywszy na treść art. 35 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, wydatki dokonywane przez jednostki sektora finansów publicznych powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, w sposób umożliwiający terminową realizację zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 35 ust. 4 ustawy o finansach publicznych jednostki te zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych. Ponadto zgodnie z art. 138 pkt 3 ustawy o finansach publicznych dokonywanie wydatków następuje w granicach kwot określonych w planie finansowym, z uwzględnieniem prawidłowo dokonanych przeniesień i zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Powyższe zapisy skłaniają zamawiających zaliczanych do jednostek sektora finansów publicznych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, nawet w przypadku, gdy wartość zamówienia nie przekracza równowartości kwoty 14 tys. euro. Ma to ścisły związek z zasadą efektywnego wydatkowania środków publicznych niezależnie od ich wartości. Zamawiający, obawiając się zarzutów łamania ustawy o finansach publicznych, niejednokrotnie zamieszcza ogłoszenia o zamówieniu na własnej stronie internetowej, w swojej siedzibie, wysyła zapytania ofertowe, decyduje się na wybór trybów niekonkurencyjnych, tj. zamówienia z wolnej ręki czy negocjacji bez ogłoszenia. Ponadto obowiązek zastosowania regulacji dotyczących zamówień publicznych poniżej progu 14 tys. euro może także powstać w sytuacji, gdy podmiot finansujący zamówienie (środki budżetu UE) uzależni przyznanie tych środków od zastosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. Niejednokrotnie jednak zamawiający podejmują kroki zmierzające do świadomego dzielenia zamówienia na części w celu obejścia ustawy, tak aby nie stosować przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Jak powinno być ustalane zamówienie publiczne
Ustalenie wartości zamówienia jest istotną czynnością przesądzającą czy zamawiający będzie musiał stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, czy też będzie z tego obowiązku zwolniony. Jak istotną czynnością jest ustalenie wartości zamówienia publicznego przesądzają o tym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Od wartości szacunkowej zamówienia zależy czy zamawiający będzie zobowiązany do stosowania przepisów ustawy, kiedy i gdzie będzie musiał zamieścić ogłoszenie o zamówieniu, czy zamawiający zobowiązany będzie do żądania od wykonawców dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, żądania wniesienia wadium, wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia oraz czy wykonawcom przysługiwać będzie odwołanie bądź skarga do sądu. Ponadto wartość szacunkowa ma także wpływ na wybór trybu, w jakim prowadzone będzie postępowanie, nie zaś forma i miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu (postanowienie Zespołu Arbitrów z dnia 27 grudnia 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-2984/06). Zgodnie z art. 32 ustawy Prawo zamówień publicznych podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju (art. 355 kodeksu cywilnego). Ustawodawca nie precyzuje tego pojęcia, jednakże powinna być ona mierzona z uwzględnieniem rodzaju przedmiotu zamówienia (Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 lipca 2002 r., sygn. akt. V Ca 991/02). Tym samym w przypadku, gdy zamawiający dokona należytego ustalenia wartości zamówienia i wartość ta nie będzie przekraczała równowartości kwoty 14 tys. euro zamawiający zwolniony jest z obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Czego nie wolno w zamówieniach publicznych 
Podwyższenie progu stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych może być pokusą dla zamawiającego do takiego dzielenia zamówienia bądź zaniżania jego wartości, aby nie stosować przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Problematyka dzielenia zamówienia na części zawarta została w nowej dyrektywie UE dotyczącej zamówień w sektorze publicznym. Zgodnie z art. 9 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE (dyrektywa klasyczna) „Żaden projekt budowlany ani żadne planowane nabycie pewnej ilości dostaw lub usług nie mogą być dzielone z zamiarem uniknięcia stosowania niniejszej dyrektywy”. Powyższa regulacja znalazła swoje odzwierciedlenie także w art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zakaz dzielenia zamówienia na części nie jest jednak zakazem bezwzględnym. Ustawodawca zakazał dzielenia zamówienia tylko w celu uniknięcia stosowania ustawy. Ustawa Prawo zamówień publicznych zakazuje także zaniżania wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Zaniżanie wartości zamówienia stoi w sprzeczności z przepisami ustawy. Po pierwsze jest ono uchybieniem zasady należytej staranności przy jego ustalaniu, po drugie zaś, może prowadzić do uniknięcia stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (red. T. Czajkowski: Prawo zamówień publicznych, komentarz, Warszawa 2006 r.).

Na co należy zwrócić uwagę
Przedsiębiorca, analizując czy w danym przypadku zamawiający celowo podzielił zamówienie na części, musi brać pod uwagę wiele okoliczności, tj. przewidywalność udzielenia zamówienia, rodzaj zamówienia, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Tym samym uzasadniony będzie podział ze względów technicznych, organizacyjnych, gospodarczych czy uzasadniony względami finansowymi. (M. Stachowiak, J. Jerzykowi, W. Dzierżanowski: Prawo zamówień publicznych, komentarz, wyd. Zakamycze 2006). I tak na przykład nieuzasadnionym będzie podział zamówienia, w sytuacji gdy zamówienia podzielone przez zamawiającego uwzględnione były w planie finansowym zawierającym planowane wydatki zamawiającego. Ponadto nieuzasadnionym będzie także podział zamówienia na części ze względu na źródło otrzymanych przez zamawiającego środków finansowych. Przy badaniu czy zamawiający nie podzielił zamówienia w celu ominięcia przepisów ustawy istotny jest końcowy rezultat zamówienia.

Niedozwolony podział zamówienia na części był też przedmiotem analizy Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W orzeczeniu z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-16/98 Trybunał stwierdził, iż przy badaniu czy zamawiający nie dokonał zakazanego przepisami prawa podziału zamówienia na części należy wziąć pod uwagę czas wszczęcia procedury, warunki udzielania zamówienia, podmiot będący zamawiającym a także gospodarcze i techniczne przeznaczenie zamówienia (orzeczenie ETS C-16/98 z dnia 5 października 2000 r. w sprawie Komisja v Francja).

Jakie utrudnienia
Skoro zamawiający ustali wartość zamówienia poniżej progu 14 tys. euro, to tym samym nie mają zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym przepisy dotyczące środków ochrony prawnej zawarte w Dziale VI ustawy. Zgodnie z art. 180 ustawy wobec treści ogłoszenia, czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy, wykonawca ma możliwość wniesienia protestu. Z treści tego przepisu wynika, iż protest przysługuje „na czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania”, zaś czynność szacowania zamówienia należy zaliczyć do czynności przygotowawczych planowanego dopiero postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto nawet w przypadku złożenia protestu, przedsiębiorca i tak pozbawiony został możliwości wniesienia odwołania (także w przypadku zaniżania wartości zamówienia publicznego), ponieważ w postępowaniach wszczętych przed dniem 1 stycznia 2008 r. odwołanie przysługuje wykonawcy powyżej równowartości kwoty 137 tys. euro lub 211 tys. euro, (zaś w postępowaniach wszczętych po 1 stycznia 2008 r. powyżej równowartości kwoty 133 tys. euro lub 206 tys. euro) w zależności od kategorii zamawiającego, który organizuje postępowanie o udzielenie zamówienia (administracja rządowa lub samorządowa).

Jak dochodzić swoich praw
Nie oznacza to, iż wykonawca nie ma możliwości dochodzenia swoich praw. Przedsiębiorca może w przypadku dostrzeżenia rażącego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o finansach publicznych zawiadomić organy ścigania bądź organy kontroli, np. prokuraturę bądź Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych czy chociażby Prezesa Najwyższej Izby Kontroli. Ponadto przedsiębiorca może także złożyć organom nadzorczym skargę na zaniedbanie bądź nienależyte wykonanie zadań przez organy bądź ich pracowników. 

Jakie konsekwencje
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych po uzyskaniu informacji o dzieleniu zamówienia na części bądź zaniżania jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy może podjąć czynności w celu ustalenia czy doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku ujawnienia naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może zawiadomić rzecznika dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, wystąpić z wnioskiem o ukaranie za naruszenie dyscypliny finansów publicznych do komisji orzekającej, nałożyć karę pieniężną oraz wystąpić do sądu o stwierdzenie nieważności umowy w całości lub w części. Jedną z form ukarania zamawiającego w związku z niestosowaniem przez niego ustawy Prawo zamówień publicznych jest nałożenie kary pieniężnej. Karę pieniężną nakłada Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w drodze decyzji administracyjnej. Jednakże przepisów dotyczących odpowiedzialności za naruszenie przepisów ustawy nie stosuje się do jednostek sektora finansów publicznych. Przedsiębiorca, dostrzegając, iż w ramach procesu udzielania zamówienia doszło do rażącego naruszenia przepisów, może złożyć organom ścigania zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa. Zgodnie z art. 231 kodeksu karnego, karalne jest przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązków funkcjonariusza publicznego, który działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego. Ponadto karalne jest także udaremnianie lub utrudnianie przetargu publicznego, działając tym samym na szkodę instytucji, na rzecz której przetarg został dokonany (art. 305 kodeksu karnego).

Dlaczego trudno udowodnić
Należy pamiętać, iż zakaz dzielenia zamówienia na części oraz zaniżanie wartości zamówienia dotyczy tylko i wyłącznie zamierzonego działania zmierzającego do uniknięcia stosowania ustawy lub uniknięcia procedur udzielania zamówienia publicznego (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 1 sierpnia 2002 r., sygn. akt UZP/ZO/0-899/02). Oznacza to, iż bardzo trudne jest udowodnienie zamawiającemu, iż dokonał ustalenia wartości zamówienia w celu ominięcia przepisów ustawy bądź celowego jej zaniżania. Powyższe potwierdzają także orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej, z których wynika, iż zakazane jest świadome dzielenie zamówienia bądź zaniżania jego wartości. Nie można zatem skutecznie przypisać zamawiającemu działania nieumyślnego dzielenia zamówienia na części. (Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia 24 kwietnia 2003 r., DF/GKO/Odw.-170/219/2002). Należy także zauważyć, iż przepisy ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w art. 17 ust. 1 pkt 1 wskazują ogólnie, iż naruszeniem dyscypliny jest udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. Z treści tego przepisu wynika, iż naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z całkowitym ominięciem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wydaje się jednak, iż z uwagi na niebezpieczeństwo nadużywania przez zamawiających uprawnienia dzielenia zamówienia na części powyższy przepis powinien w przyszłości zostać znowelizowany i jednoznacznie wskazywać w art. 17, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest również dzielenie zamówienia na części oraz zaniżanie jego wartości w celu ominięcia przepisów ustawy. 

Podsumowanie
Podwyższenie progu, od którego uzależniony jest obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych może budzić pewne wątpliwości, gdyż wprowadza niebezpieczeństwo zbyt częstego oraz niezgodnego z prawem wykorzystywania przez zamawiających możliwości dzielenia zamówienia na części. Wykonawcy mogą mieć utrudnioną drogę w dochodzeniu swoich praw w przypadku dostrzeżenia niedozwolonego ustawą dzielenia zamówienia na części bądź zaniżania jego wartości. Analizując przepis pozwalający zamawiającemu na niestosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych poniżej równowartości kwoty 14 tys. euro w kontekście przepisów dotyczących ustalania wartości zamówienia, należy stwierdzić, iż przepisy te niewątpliwie pozostawiają zamawiającemu swobodę w udzielaniu zamówień. Jednakże z drugiej strony przepisy te w takim brzmieniu mogą prowadzić do naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, do których należy zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a przecież zgodnie z ustawą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Biorąc pod uwagę dorobek orzecznictwa można wnioskować, iż bardzo trudne jest w każdym indywidualnym przypadku udowodnienie, że zamawiający naruszył przepisy w celu uniknięcia ich stosowania, jednakże nie oznacza to, iż przedsiębiorca zupełnie pozbawiony jest środków w celu dochodzenia swoich praw. Bezsporne jest jednak, że przepisy pozwalające zamawiającemu niestosowania ustawy Prawo zamówień publicznych poniżej równowartości kwoty 14 tys. euro w kontekście przepisów dotyczących ustalania wartości zamówienia mogą być jednak nadużywane przez niektórych zamawiających. 

Katarzyna Brzeska 
prawnik, praktyk w zakresie zamówień publicznych w jednej z instytucji publicznej

Wykaz najważniejszych aktów prawnych:
1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655), 
2. Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2005 r., nr 249, poz. 2104 z późn. zm.),
3. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., nr 16, poz. 93 z późn. zm.),
4. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz.U. z 1997 r., nr 88, poz. 553 z późn. zm.),
5. Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r., nr 14, poz. 114 z późn. zm.). 

 

Artykuł pochodzi z lutowego Biuletynu Euro Info 2008.